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Du nouveau à propos de l’octroi de concessions par les communes

A l’occasion d’un arrêt récent du Tribunal fédéral, celui-ci a posé un certain nombre de principes applicables aux concessions délivrées par les communes, en particulier les concessions d’affichage. Ces lignes rappellent les faits et détaillent le contenu de ces précisions fort utiles.

Souhaitant renouveler la concession d’affichage concédée jusqu’alors à la SGA sur le domaine public et privé de la ville de Lausanne, celle-ci a procédé à un appel d’offres, avec cahier des charges et indication des critères qui seront pris en considération. Plusieurs concurrents ont déposé une offre. Après instruction et analyse, la ville de Lausanne a choisi de confier la concession à la SGA, en raison notamment de critères sociaux et environnementaux. L’un des concurrents a recouru au Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision, reprochant à la ville de reconduire le concessionnaire en place en tenant compte d’autres critères que la redevance proposée.

Le Tribunal cantonal a donné raison à ce concurrent, considérant en particulier qu’il avait proposé une redevance plus élevée ; le Tribunal cantonal a en conséquence attribué directement la concession au concurrent par l’arrêt rendu, sans renvoyer la cause à la ville pour nouvelle décision. Tant la SGA que la ville de Lausanne ont recouru à l’encontre de cet arrêt, reprochant au Tribunal cantonal d’avoir procédé à une application erronée des règles sur les marchés publics, l’octroi d’une concession n’étant pas soumis à ces règles, tout en violant de surcroît l’autonomie communale de la ville en substituant sa propre appréciation à celle de la commune. Le Tribunal fédéral a admis le recours de la SGA et de la ville, confirmant l’attribution de la concession à la SGA en raison des principes suivants.

Régime juridique applicable aux concessions

L’essentiel de l’arrêt du Tribunal fédéral est consacré à la question de savoir dans quelle mesure la réglementation des marchés publics est applicable à l’octroi de concessions.

A cet égard, il faut d’abord rappeler que l’octroi d’une concession représente une opération qui est en fait le contraire d’un marché public : ce n’est pas une entreprise qui propose ses services contre rémunération à la collectivité, mais celle-ci qui met en concession contre redevance payée par l’entreprise une activité

Il en découle que l’on ne saurait qualifier l’octroi d’une concession de marché public, seul l’art. 2 al. 7 LMI (loi fédérale sur le marché intérieur) s’appliquant ainsi et qui impose deux exigences :

  • la transmission ou l’exploitation d’un monopole doit faire l’objet d’un appel d’offres ;
  • il ne doit pas y avoir de discrimination des personnes ayant leur établissement ou siège en Suisse.

La conséquence de cette situation est que la collectivité publique jouit d’une plus grande liberté qu’en matière de marchés publics dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu’elle peut lui imposer dans l’exercice du monopole. La collectivité n’est ainsi pas tenue de choisir l’offre économiquement la plus favorable ; elle peut prendre en compte d’autres intérêts publics en respectant transparence et non discrimination : elle peut par exemple tenir compte sans base légale de critères sociaux (politique sociale de l’entreprise) ou environnementaux ; elle peut également imposer la création d’emplois sur le territoire de la commune. En résumé, la liberté de la commune dans le choix d’un concessionnaire est beaucoup plus importante qu’en matière de marchés publics,la réglementation dans ce domaine n’étant pas applicable sauf à respecter le principe de transparence et de non discrimination.

Respect de l’autonomie communale

Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral a admis le recours de la commune et de la SGA non pas seulement parce que le Tribunal cantonal s’était calqué à tort sur la réglementation en matière de marchés publics pour écarter certains critères – en particulier le critère social – utilisé par la Ville, mais encore parce que le Tribunal cantonal a, en violation de l’autonomie communale, substitué sa propre appréciation à celle de la commune, alors que celle-ci n’avait nullement excédé ou abusé de sa liberté de décision et de son pouvoir d’appréciation. Il ne pouvait ainsi être question d’annuler la décision d’attribution de la commune et de la remplacer par une autre sur la base de l’appréciation du Tribunal. Si l’on peut certes, pour des motifs d’économie de procédure, privilégier la réforme des décisions par le Tribunal cantonal plutôt que leur annulation, cela ne doit pas se faire en sacrifiant le pouvoir d’appréciation et l’autonomie de la commune. Il y a ainsi lieu de relever que, s’agissant du train de mesures proposées par le Conseil d’Etat pour rendre plus efficace la juridiction administrative, la Commission des affaires judiciaires du Grand Conseil a amendé le projet préparé pour garantir le respect de l’autonomie communale et le pouvoir de décision des communes.

Jacques Haldy
Avocat
Gal. St-François A
Case postale 6451
1002 Lausanne

L'UCV a été consultée dans le cadre de la modification de l'ordonnance fédérale sur les travailleurs détachés (augmentation du nombre de contrôles de 27'000 à 35'000 pour l'ensemble de la Confédération). Bien que les communes ne soient pas directement touchées, les contrôles étant effectués par le canton en partenariat avec les commissions professionnelles paritaires, le comité a répondu le 29 mars 2017 en saluant la volonté de renforcer les contrôles en la matière. En effet, cela permet de démontrer que la lutte contre le dumping salarial et autres manquements aux lois et conditions générales du travail en Suisse est prise au sérieux et fait l'objet de mesures appropriées.

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